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深入解读“商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定”

  • 发布时间:2020-08-20

  第一条为规范涉及外商投资企业的股权出资行为,提高投资便利化水平,促进外国投资者来华投资,根据中华人民共和国外商投资法律、《公司法》以及相关行政法规的规定,制定本规定。
       解  读:根据《公司法》等相关规定,只要是可以评估及转让的资产都可以作为出资标的物,股权是企业投资所形成的重要资产形式。通过将所持有股权进行出资、并购、资产置换等能够加速股权流转,实现资产流动与增值,更能有效激活股权价值。同时,外国投资者通过股权实现二次投资,有助于资产重组及各产业的融合,必将加速各类经营实体的重组。

  第二条境内外投资者(以下统称股权出资人)以其持有的中国境内企业(以下统称股权企业)的股权作为出资,设立及变更外商投资企业(以下统称被投资企业)的行为适用本规定,包括:
  (一)以新设公司形式设立外商投资企业;
  (二)增资使非外商投资企业变更为外商投资企业;
  (三)增资使外商投资企业股权发生变更。
  以上所称企业是指在中国境内依法设立的有限责任公司或股份有限公司。
       解  读:本规定股权按照投资者国籍非为境内投资者和境外投资者,境内投资者应该包括内资公司、中外合资公司、外资公司等在中国设立的法人实体;境外投资者指成立在中国大陆之外的企业,包括台港澳公司等。
设立变更外商投资企业形式包括新设外商投资企业,含独资投资企业、中外合资企业、外资企业等;内资企业变更为外商独资企业、合资企业或外资企业等;增资导致外商投资企业股权及股权结构的变动但不改变外商投资的企业性质。另本规定二十五条明确股权置换亦参照本规定股权评估及要求等。

  第三条 本规定所称审批机关为中华人民共和国商务部或地方商务主管部门。
  投资者以股权出资设立及变更外商投资企业,除按照有关外商投资审批管理规定由商务部批准的之外,其余由被投资企业所在省、自治区、直辖市和计划单列市的商务主管部门(以下简称省级审批机关)负责批准。
      解  读:本条明确投资者股权出资设立变更外商投资企业的审批机构为省级审批机关,表明商务主管单位对于股权投资设立及变更外商投资企业持慎重态度,并没有按照投资额度等下放审批权限。根据商务部的有关规定,鼓励和允许类3亿美金及限制类5000万美元以下投资可由省级商务主管部门审批。

  第四条用作出资的股权应当权属清晰、权能完整,依法可以转让;股权企业为外商投资企业的,该企业应依法批准设立,符合外商投资产业政策。
  属于以下情形的,股权不得用于出资:
  (一)股权企业的注册资本未缴足;
  (二)股权已被设立质权;
  (三)股权已被依法冻结;
  (四)股权企业章程(合同)约定不得转让的股权;
  (五)未按规定参加或未通过上一年度外商投资企业联合年检的外商投资企业的股权;
  (六)房地产企业、外商投资性公司、外商投资创业(股权)投资企业的股权;
  (七)法律、行政法规或者国务院决定规定股权转让应当报经批准而未经批准;
  (八)法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。
       解  读:股权的基本要求是权属清晰、权能完整。权属清晰可理解为该股权系出资人合法出资形成,不存在任何争议。如不能以双方共有的资产作为单方面出资、出资的股权存在第三方的争议或异议等。权能完成需要关注,比如该出资股权是否享有与该股权比例一致的投资决策权、分红权、管理权、董事任免权、增资扩股权等,这些都潜在影响被投资企业的合法权益。
      本条第二款第四项股权企业章程(合同)约定不得转让的股权在实践操作中可能有一定的问题,比如,公司的章程虽明确规定股权不得转让,但公司的股东会及董事会决议通过该股权可以出资,在此情况下该股权可否作为出资?还是必须在上述股东会及董事会决议通过并修改公司章程后才能作为出资?我个人认为按照实质重于形式的基本原则,只要上述决议符合公司章程的表决程序、表决权限等,上述股权可以出资,法律上应无问题。

      另外,本条在企业合同约定不得转让的股权亦不能作为出资需要分以下两种情况分析:1、内资公司章程具有公示性,它对公司股东、管理层、第三方等都具有相应法律效力,而合同仅是调整股东之间的权利义务关系,不具有公示性。在此情况下,如发生合同与章程不一致,应当以公司章程规定为准,无须考虑合同的相关固定。2、中外合资公司,按照《中外合资经营企业法实施条例》合营企业协议与合营企业合同有抵触时,以合营企业合同为准。故中外合资企业关于股权转让的限制与否应以公司合同为准,无须考虑章程的相关规定。

      基于上述分析,股权企业章程(合同)可理解为内资且无外资成分的企业以公司章程为准、中外合资企业以合资合资为准判断相关股权能够作为出资。

  第五条股权出资后,被投资企业和股权企业及其直接或间接持股企业应符合《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》以及其他外商投资相关规定;不符合有关规定的,应在申报股权出资之前剥离相关资产、业务或转让股权。境内外投资者不得以股权出资方式规避外商投资管理。
       解  读:本条提示投资所涉各方需要根据国家外商产业政策的相关规定,结合股权企业、被投资企业及持股公司的产业性质等因素,全面分析、仔细核实,明确可行性。在上述分析的基础上,集各方智力,就需要剥离的资产、业务及转让股权等进行全盘考虑,明确各方责任与义务。

      上述业务对于各方影响非常大,涉及到资产出资、税费交易、架构调整、股权变更等多方面要素,需要通过完备的合同条款、清晰的权责界定、明确的操作流程及违约责任等固化相关操作,最大限度保障交易各方的合法权益,促进交易成功。
投资者以股权出资规避外商投资管理可能导致审批机构撤销审批,各方投资重组目的中途夭折,最终损害各方的合法权益。故专业律师介入并参与整个交易流程非常重要。

  第六条 用作出资的股权应当经依法设立的境内评估机构评估。
       解  读:根据公司法及公司出资等相关规定,出资的股权需要通过境内机构评估,确定出资价值,这一条规定同样适用中外合资企业,没有例外规定。
       补充说明:《中外合资经营企业法》规定合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。中外合营者投资的价格(场地除外)由合营各方评议商定。《中外合资经营企业法实施条例》规定合营者以建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术作为出资的,其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定,或者聘请合营各方同意的第三者评定。另根据2006年《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》规定“中外合资的有限责任公司的股东以《中外合资经营企业法》规定的实物(含设备)、工业产权等非货币财产(土地使用权除外)出资的,其价格可以由合营各方评议商定。也就是中外合资经营企业的非货币财产出资可以经各方商议。本规定第六条否定了这种操作模式,一律评估确认投资价值。个人认为上述规定非常必要,事实上股权重组背后还涉及到税费的承担与规避等问题。

  第七条 股权出资人与被投资企业的股东或其他投资者可在股权评估的基础上协商确定股权作价金额、股权出资金额。
  股权作价金额是指以上各方在股权评估基础上共同认定的用于出资股权的交易作价,股权出资金额是指股权作价金额中计入被投资企业注册资本的部分,股权出资金额不得高于股权评估值。
  对于以股权作价认购被投资企业增资的,股权作价金额计入并购交易额。
      解  读:股权出资金额应高于股权作价金额,也就说股权评估的价值是各方交易的基础。也就说股权作价金额分为两部分,即股权出资额及评估价值与出资额的差额,按照会计处理的原则,该差额部分应该计入资本公积。鉴于公司法关于货币出资及非货币出资比例的限制,相关主体可以考虑通过降低股权出资金额,适当降低现金出资比例。

  第八条 被投资企业全体股东的股权出资金额和以其他非货币财产作价出资金额之和不得高于其注册资本的70%。

  第九条被投资企业为有限责任公司的,其投资总额应根据《国家工商行政管理局关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》,按照股权出资后被投资企业的注册资本进行确定。
       解  读:投资总额与注册资本的差额即“投注差”。按现行有关外债管理规定,外商投资企业借用的外债规模不得超出其“投注差”,即外商投资企业借用的短期外债余额、中长期外债发生额及境外机构保证项下的履约余额之和不超过其投资总额与注册资本的差额。
      《外债管理暂行办法》规定:外商投资企业举借的中长期外债累计发生额和短期外债余额之和应当控制在审批部门批准的项目总投资和注册资本之间的差额以内。在差额范围内,外商投资企业可自行举借外债。这个差额就是“投注差”。由于“投注差”的计算办法,对短期外债计入的是“余额”,而对中长期外债计入的是“累计发生额”,所以企业为扩大实际外债可用规模,多采用借入短期外债的办法。

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